La provisionalidad como híbrido jurídico

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Por: Andrei Alexander Díaz Solano/ Dentro de la estructura organizacional y laboral del Estado, el artículo 120 de la Constitución Política de 1991 establece de manera directa que no existe empleo público que no tenga funciones detalladas y específicas, determinándose en el artículo 123 ibidem los subtipos de empleados públicos, esto bajo la consideración genérica de “servidores públicos”, en los que se encuentran aquellos que ejercen los cargos del empleo público en sus diversas sub modalidades, y de aquellos que se constituyen como trabajadores oficiales.

En tal sentido, y dentro de la estructura del empleo público, si bien su base angular y principio rector lo constituye el concurso de méritos (1) y la carrera administrativa (2) conforme el inciso 3° del artículo 125 constitucional, es reconocido que ante la existencia de ciertas vacantes, sean temporales (3) y/o definitivas (4), el Estado tiene la obligación de suplirlas, comoquiera que predomina el servicio público y el cumplimiento de sus fines esenciales, lo que implica que este deba suplir las vacancias a través de la modalidad de vinculación denominada “provisionalidad” cuando no exista un derecho preferencial, esto mientras se inicia y se lleva a cabo el respectivo concurso de méritos para proveer estos cargos vacantes de manera definitiva, o hasta la duración de la situación administrativa dio lugar a la vacancia temporal.

No obstante lo anterior, y tal como es de conocimiento público, la temática de los concursos de méritos no son una situación fácil de convocar, ejecutar y llevar a cabo para la provisión definitiva de los cargos en vacantes del Estado, situación esta que ha permitido la existencia de provisionales que ejercen cargos de carrera administrativa durante años, y que inclusive se han logrado pensionar con este tipo de vinculación, esto a pesar de que la figura de la provisionalidad se instituyó como una situación temporal, excepcional y específica tal como lo ha sostenido de manera reiterada la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- (5); figura esta, que a la fecha se ha venido usando de manera reiterada y a temporal, por cuanto con la excepción que trae consigo el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, estas provisionalidades duran hasta que se convoque el respectivo concurso de méritos y sean nombrados en período de pruebas a aquellos que lograron quedar en lista de elegibles para el caso de las vacancias definitivas, o hasta que cese la situación administrativa que dio origen a la vacancia temporal.

De esto, la pregunta recurrente sería ¿cuál es el significado propio del empleado público en provisionalidad? Al respecto la Corte Constitucional (6) sostiene que estos se encuentran en un punto jurídico medio entre el empleado público de carrera administrativa y de aquellos de libre nombramiento y remoción, no procediendo para ningún efecto legal el darle a los empleados públicos provisionales el trato de un empleado público de carrera administrativa y menos aún el de uno de libre nombramiento y remoción, siendo entonces el concepto de la provisionalidad una simbiosis, o más bien un híbrido del empleo público, a quienes se les aplica ambas disposiciones bajo una interpretación restrictiva.

Así, entonces, si a los empleados públicos provisionales no se les puede dar el mismo tratamiento de un empleado público de carrera administrativa ni de libre nombramiento y remoción, ¿cuál sistema se les aplica para el ingreso, permanencia (estabilidad) y retiro? Al respecto, se manifiesta que para el ingreso del empleado público en provisionalidad, se deben verificar varias situaciones administrativas previas a cargo de la entidad pública, entre las cuáles se encuentra verificar la existencia de cargos de carrera administrativa en vacancia temporal y/o definitiva,  y que respecto de estos no existen derechos preferenciales (7) para acceder en encargos a estos, y posterior verificar el cumplimento de los requisitos del que será provisional para acceder a este empleo público, ya que la provisionalidad no implica que esta modalidad de vinculación sea ajena “a los requerimientos técnicos y condiciones de calidad que se ordenan para ejercer una función determinada dentro del sector público” (8).

Por su parte, y en lo que respecta a la permanencia en el empleo público, se debe tener en cuenta que respecto de la provisionalidad existe una estabilidad relativa, la cual implica que la vinculación y permanencia de estos con el Estado se encuentra supeditada a varios supuestos o causales determinados legal y jurisprudencialmente, ya que esta modalidad de vinculación cede y termina con justa causa ante la existencia de la provisión definitiva a través de la lista de elegibles obtenida luego del concurso de méritos, ante una decisión disciplinaria, y ante una evaluación de desempeño en nivel no satisfactoria. Sin embargo, se puede indicar que los empleados públicos provisionales, ante la existencia de ciertas condiciones específicas, como lo son las temáticas de salud, accidentes laborales, discapacidad, la pre pensión, ser padre o madre cabeza de familia, entre otros, se convierten en sujetos de especial protección constitucional, surgiendo respecto de estos un derecho de estabilidad laboral reforzada, en la que el Estado, en aplicación al deber de solidaridad y tratamiento preferencial, deberá cuidar al empleado público provisional y brindarle medidas de especial (9) tratamiento, y por ende su vinculación no puede ser terminada ante la existencia de derechos de carrera administrativa derivados del concurso de méritos, debiendo ser los últimos en ser desvinculados del servicio, y en la medida de lo posible, de ser reubicados en cargos similares en la misma entidad (10).

Finalmente, y en lo que respecta al retiro del empleado público provisional, se debe tener en cuenta que solo procede ante la existencia de una justa causa, siendo requisito necesario que el acto administrativo que declare la insubsistencia esté debida y suficientemente motivado, por cuando no procede el retiro del empleado público sin el agotamiento de estos requisitos, so pena de la existencia de un vicio de nulidad respecto de esta actuación administrativa bajo los tópicos de falsa o falta de motivación administrativa.

Título original de la columna/ La provisionalidad como híbrido jurídico: Ni empleado público de carrera administrativa, ni empleado público de libre nombramiento y remoción

Correo: Alexander.diazs@hotmail.com

Móvil: 3203176979

Recursos bibliográficos

1- El cual por definición permite la “selección de los ciudadanos más idóneos para el ejercicio de la función pública” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 2010689 del 17 de mayo de 2012).

2 – Entendida esta como la que permite que quienes “sean vinculados a la administración bajo esta modalidad, ejerzan de manera calificada la función pública que se les asigna, ya que dicho sistema está diseñado para que ingresen y permanezcan en él aquellas personas que tengan suficientes calidades morales, académicas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 2010689 del 17 de mayo de 2012)

3- De cuyas causales estructurantes se encuentran dispuestas en el artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015.

4- De cuyas causales estructurantes se encuentran dispuestas en el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

5 – Conceptos Conceptos 168941 de 2016; 94751 de 2016.

6 – Sentencias T-109 de 2009; C-553 de 2010; T-137 de 2014.

7- Conforme lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

8- Corte Constitucional, Sentencia T-137 de 2014.

9- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia proceso num 2017-138-01, 25 de mayo de 2017

10- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 22 de octubre de 2015, expediente num 2015-00354-01.